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TRABAJO FIN DE GRADO


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1 TRABAJO FIN DE GRADO GRADO EN DERECHO CURSO ACADÉMICO OBJECIÓN DE CONCIENCIA DE LOS PROFESIONALES SANITARIOS, EN PARTICULAR ANTE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO CONSCIENTIOUS OBJECTION FOR HEALTH PROFESSIONALS, PARTICULARLY AGAINST THE VOLUNTARY TERMINATION OF PREGNANCY AUTORA: ESTRELLA MUÑOZ CORADA DIRECTOR: JOSÉ IGNACIO SOLAR CAYÓN 1

2 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN.4 2. OBJECIÓN DE CONCIENCIA 2.1. CONCEPTO TIPOS DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y TRATAMIENTO JURÍDICO OBJECIÓN DE CONCIENCIA SANITARIA 3.1. CONCEPTO Y TIPOS DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA SANITARIA CONFLICTOS DE CONCIENCIA LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LAS RECOMENDACIONES DEL COMITÉ DE BIOÉTICA DE ESPAÑA Y EN LOS CÓDIGOS DEONTOLÓGICOS

3 4. OBJECIÓN DE CONCIENCIA DE LOS PROFESIONALES SANITARIOS ANTE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO 4.1. REGULACIÓN DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA ANTE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO SUJETOS QUE PUEDEN EJERCERLA LÍMITES AL DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA ANTE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO REGISTRO DE OBJETORES BIBLIOGRAFÍA 33 3

4 1. INTRODUCCIÓN El 8 de diciembre de 1978 se aprueba en España la Constitución española, que recoge en su articulado una serie de derechos fundamentales. Lo hace además de manera imponente en el encabezamiento del Título Primero, De los Derechos y Deberes Fundamentales, dentro del cual se encuentra el derecho de libertad religiosa (artículo 16.1 CE). Así mismo, el derecho de libertad religiosa, además de un derecho fundamental, es un principio inspirador en nuestro sistema político que conlleva una actitud o comportamiento jurídico por parte del Estado a la hora de proteger y promover dicha libertad (religiosa) de modo coherente con todo el orden constitucional 1. O, siguiendo lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1982: dicho de otro modo, el principio de libertad religiosa reconoce el derecho de los ciudadanos a actuar en este campo con plena inmunidad de coacción del Estado y de cualesquiera grupos sociales, de manera que el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o actitudes de signo religioso. La sentencia define así el derecho fundamental de libertad religiosa del art. 16 C.E. y, continuando con el análisis de este derecho, señalaremos que contiene dos dimensiones: positiva y negativa. En primer lugar, hablaremos de la negativa. Se trata de una libertad individual, que supone que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. El Estado otorga al individuo una protección frente a posibles coacciones sobre su opción religiosa, provengan del Estado o de otros agentes. En cuanto a la dimensión positiva del derecho, se trataría de una libertad comunitaria, al ejercerse en comunión con otros individuos con los que se comparten las mismas creencias 2. Comprende, tal y como viene recogido en el artículo 2 de la LO 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa, las libertades de creencias, culto, enseñanza 1 R. PALOMINO, Manual Breve de Derecho eclesiástico del Estado, Universidad Complutense, Madrid, 2017, p Cfr. J. PÉREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2010, p

5 y reunión. Siguiendo con esta dimensión positiva del derecho, al hablar del ejercicio del mismo como comunidades religiosas, nos asalta la duda acerca de la relación entre éstas y el Estado. La respuesta la obtenemos al acudir al artículo 16.3 de la C.E., donde se declara la no confesionalidad del Estado, al establecer que ninguna confesión tendrá carácter estatal pero que el Estado cooperará con las mismas. La sentencia 177/1996 del Tribunal Constitucional aprecia en el derecho dos dimensiones diferentes: interna y externa: "el derecho a la libertad religiosa del art CE garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual. Pero, junto a esta dimensión interna, esta libertad, al igual que la ideológica del propio art CE, incluye también una dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros". Dentro de la dimensión externa encuadraremos la objeción de conciencia. Toda norma jurídica necesitará de un fundamento razonado en caso de pretender coartar esta libertad religiosa, pero habrá situaciones donde, a pesar de haberlo, se producirá un conflicto insalvable entre los deberes moral y jurídico del individuo. Operará aquí la objeción de conciencia como forma de garantizar esta dimensión externa del derecho a la libertad religiosa, es decir, de velar por que el individuo pueda comportarse según su propia conciencia. La objeción de conciencia es el derecho a incumplir un mandato legal por contravenir los deberes morales del individuo, es decir, su conciencia. Tiene naturaleza excepcional al funcionar como exención de una norma jurídica, razón por la que se considera un derecho autónomo y no fundamental y por la que debe ser regulado en ley ordinaria. El derecho de libertad religiosa y el derecho de objeción de conciencia están unidos mediante una relación de dependencia, tanto normativa como conceptualmente. Debe entenderse que existe un grado de relación alto entre la libertad ideológica y religiosa y la objeción de conciencia, hasta el punto de que ésta es una consecuencia del derecho fundamental que se da en una situación muy concreta: cuando la actuación en conciencia resulta contraria a un mandato jurídico. Pero esto no significa que la objeción de conciencia, o mejor dicho, su ejercicio con plenos efectos liberatorios para el objetor, sea parte del contenido esencial de la libertad ideológica y religiosa, y, por tanto, deba admitirse en todo caso. Al contrario, se trata de un derecho distinto, no 5

6 fundamental, con elementos delimitadores diferentes y que seguirá en su ejercicio una lógica propia 3. Dentro del derecho a la objeción de conciencia nos encontramos con la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios, es decir, la sanitaria, tema central del trabajo porque es la que suscita mayores debates y conflictos en la actualidad y donde, como consecuencia de su escasa regulación legal, ha habido mayor desarrollo jurisprudencial, estando más abierta a diferentes interpretaciones y fallos. Se trata de una objeción de conciencia controvertida porque, en algunos supuestos, puede poner en juego la salud del paciente, protegida por los poderes públicos, tal y como señala el artículo 43 de la C.E. Podemos encontrarla en diversos ámbitos: farmacéutica, instrucciones previas, pero, en concreto, nos vamos a centrar, a lo largo del trabajo, en la opuesta por los profesionales sanitarios cuando se encuentran obligados a realizar una interrupción voluntaria del embarazo al ser, como consecuencia de su escasa regulación legal, muy interesante a nivel jurisprudencial y muy reciente. Fue con la Ley 9/1985, de 5 de julio, mediante la que se despenalizó la figura del aborto inducido, pero es la Ley 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, la que recoge y regula la actual figura de interrupción voluntaria del embarazo, que amplía los supuestos en los que está permitido abortar, incrementando los problemas de conciencia del personal sanitario ante el aborto. 3 D. CAPODIFERRO CUBERO, La objeción de conciencia: estructura y pautas de ponderación, Bosch, Barcelona, 2013, p

7 2. OBJECION DE CONCIENCIA 2.1. CONCEPTO La objeción de conciencia puede ser definida como toda pretensión contraria a la ley motivada por razones axiológicas y no meramente psicológicas, de contenido primordialmente religioso o ideológico, ya tenga por objeto la elección menos lesiva para la propia conciencia entre las alternativas previstas en la norma, eludir el comportamiento contenido en el imperativo legal o la sanción prevista por su incumplimiento o, aceptando el mecanismo represivo, lograr la alteración de la ley contraria al personal imperativo ético 4. Existe un conflicto entre la moral y el deber jurídico que tendrá como consecuencia, en caso de seguirse el imperativo moral, una sanción jurídica y, en caso de cumplir sus deberes jurídicos, un castigo propio por contradecir sus valores éticos. La persona, al objetar, otorga preferencia a su conciencia frente a la ley, es decir, obedece antes a su conciencia que a la ley. La objeción de conciencia tiene unas características muy peculiares y una estructura atípica: en primer lugar, por suponer un deber correlativo para otra persona de neutralizar para el objetor la exigibilidad del deber jurídico incompatible con la conciencia de este, y en segundo lugar, por ser siempre dependiente de una obligación como excepción a la misma, lo que impide su estabilidad y permanencia 5. Con respecto a la concreción de la objeción de conciencia como excepción a una obligación, fue el Tribunal Constitucional, en sentencia 15/1982 de 23 de abril de 1982, el que introdujo esta caracterización de la misma como tal, al señalar que se trata de un derecho a ser declarado exento de un deber que, de no mediar tal objeción, sería 4 R. NAVARRO-VALLS y J. MARTÍNEZ TÓRRON, Las objeciones de conciencia en el derecho español y comparado, Mcgraw-Hill, Madrid, 1997, p Cfr. D. CAPODIFERRO CUBERO, La objeción de conciencia: estructura y pautas de ponderación, Bosch, Barcelona, 2013, cit., pp

8 exigible bajo coacción. La objeción de conciencia es una excepción a un deber, no es la abstención al mismo sino el derecho a ser declarado exento de tal deber. La objeción de conciencia se ejerce de manera individual, es el ser humano quien, ante el conflicto entre la norma moral y jurídica, al elegir seguir la norma moral ejercita la objeción de conciencia. Este comportamiento individual es uno de los elementos que Rafael Palomino Lozano señala para identificar a la objeción de conciencia, así como la baja peligrosidad social del objetor que ejercita la misma y la finalidad de no participar por una exigencia superior 6. La objeción de conciencia necesita de varios requisitos para ser considerada como tal. Diversos autores, como Fernando Herrero Tejedor 7, han ido recogiéndolos de diversas sentencias del Tribunal Constitucional y los han reducido a los siguientes: 1. La sinceridad del objetor. Por medio de indicios se comprobará que la conducta del objetor es consecuencia de las creencias que señala. Debe operar una presunción iuris tantum: el juez necesitará de criterios indiciarios para negar esta sinceridad. 2. El respeto al orden público. El artículo 16 de la CE indica como límite del derecho de libertad ideológica y religiosa el respeto al orden público protegido por la ley. Como consecuencia, al derivar la objeción de conciencia de este derecho fundamental, no sería admisible una objeción que implicara una negación de los derechos fundamentales de los demás. Si bien, hemos de señalar que no hay una definición exacta del término orden público al ser un concepto jurídico indeterminado. 3. La necesidad de sacrificio del objetor de conciencia. Habrá que decidir si es necesario o no el sacrificio de la conciencia del individuo en favor del deber legal en 6 Cfr. R. PALOMINO, Manual Breve de Derecho eclesiástico del Estado, Universidad Complutense, Madrid, 2017, cit., p Cfr. F. HERRERO TEJEDOR, La objeción de conciencia como derecho fundamental, Comunicación presentada a la jornada sobre objeción de conciencia organizada por la Fundación Ciudadanía y Valores, Madrid, 2007, cit., pp

9 cada situación donde surja el conflicto, teniendo en cuenta las consecuencias que ocasione en terceros y en el ordenamiento la exención del cumplimiento. El juez deberá decidir si ha de admitirse la objeción de conciencia o no. Se trata de valorar los bienes jurídicos sometidos a conflicto, examinando, en caso del incumplimiento de la norma, los efectos que tendría en el ordenamiento y para terceros, y decidir cuál debe prevalecer. Me gustaría destacar una última característica de la objeción de conciencia, seguida por una doctrina minoritaria, y es la posible calificación de la objeción de conciencia como acción, en algunos casos, y no sólo como una omisión al cumplimiento de un deber legal: Hay ejemplos que sustancian esta tesis, como es el caso de los profesionales que prestan atención a las mujeres que desean y/o necesitan interrumpir su gestación cuando tal procedimiento es ilegal, con los riesgos que ello implica los profesionales expresan su disenso moral prestando positivamente un servicio que, de acuerdo con las respectivas regulaciones vigentes, deberían abstenerse de proporcionar TIPOS DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA Dentro de la objeción de conciencia diferenciamos, en un primer lugar, entre la objeción de conciencia secundum legem y contra legem. La primera de ellas se reconoce porque tiene una regulación legal previa y permite al ciudadano: 1. excepcionar un determinado imperativo jurídico de cumplimiento inexcusable: el Estado reconoce el conflicto que le supone al individuo y le permite evitar el cumplimiento sin exigirle otro deber a cambio, 2. cumplir un deber alternativo que no vaya en contra de su conciencia, requiriéndose previamente motivos de conciencia, o 3. transformar los iniciales deberes en meras opciones de conciencia, lo que es 8 R. TRIVIÑO CABALLERO, El peso de la conciencia, Plaza y Valdés, Madrid, 2014, p

10 denominado por algún sector doctrinal opción de conciencia. En esos supuestos, el Estado no tiene interés en saber si existen o no razones de conciencia subyacentes 9. La objeción de conciencia contra legem, sin embargo, carece de regulación expresa. Se produce cuando el individuo se niega a cumplir la legislación estatal al suponerle un conflicto con su conciencia, teniendo esto consecuencias legales. Han de concurrir tres factores: a) Enfrentamiento entre la conciencia y la ley en el ámbito interno del individuo, esto es, en su conciencia. El individuo, en su fuero interno, se siente sometido a dos obligaciones contradictorias: la que le dicta su conciencia y la que le impone la norma civil. b) Que ese enfrentamiento interno se traslade al ámbito externo de manera que el individuo despliegue un comportamiento (comisivo u omisivo) conforme a la norma religiosa o ideológica, pero contrario a las obligaciones que establece la ley. c) Que el individuo pretenda que el Estado valore la motivación de conciencia subyacente, en el sentido de que la diferencie de la mera desobediencia interesada y, como consecuencia, le exonere de la sanción aparejada 10. En segundo lugar, diferenciaremos entre objeción de conciencia inicial y sobrevenida. La primera se ejerce antes del cumplimiento del deber y, en la segunda, el deber ya se está cumpliendo, es decir, se ejerce con posterioridad al comienzo del cumplimiento del deber. En tercer y último lugar, nos encontramos ante la objeción de conciencia absoluta y selectiva. La primera de ellas, la absoluta, se refiere a una objeción a todo comportamiento exigido por el deber jurídico. Sin embargo, la selectiva se refiere a un tipo de comportamiento, no es una objeción general como la anterior. En el caso de la objeción de conciencia absoluta se referiría, por ejemplo, a una objeción de conciencia a participar de manera activa en cualquier tipo de guerra, en contraposición con la 9 Cfr. J. FERREIRO GALGUERA, Libertad de conciencia contra legem: criterios del Tribunal Constitucional en materia de transfusiones, Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva época, número 00/2004, cit., p Cfr. Ibidem, cit., pp

11 selectiva, que se trata de participar en una determinada guerra, no excluye participar en todas sino en una concreta REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y TRATAMIENTO JURÍDICO El único supuesto de objeción de conciencia que nos encontramos en la Constitución española es el recogido en el artículo Se trata de la objeción de conciencia al servicio militar, regulada de manera especial, siendo otorgado un estatuto especial para ella. Se diferencia de los derechos reconocidos en la Sección Primera, porque no le afecta ni la garantía de la revisión constitucional (art. 168 CE) ni la garantía de la ley orgánica (art. 81 CE); y de los reconocidos en la Sección Segunda, porque está protegida por la garantía del art CE relativa al procedimiento preferente y sumario ante los Tribunales de Justicia y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Goza, pues, de un plus parcial de fundamentalidad 11. La objeción de conciencia al servicio militar fue desarrollada en la Ley 22/1998, de 6 de julio, reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria. Esta ley establece en su exposición de motivos que surge tras la obligación constitucional de que la objeción de conciencia, como exención al ejercicio militar, fuera desarrollada. Como anteriormente hemos dicho, no existe regulación sobre la objeción en general en el ordenamiento jurídico español, y es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que ha desarrollado este concepto y ha entrado a debatir sobre su estatus jurídico. En la sentencia del Tribunal Constitucional 15/1982, este tribunal cataloga la objeción de conciencia como derecho, manifestando que puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica, que nuestra Constitución reconoce en el art. 16, puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en el ordenamiento constitucional español. Siguiendo con esta clasificación de la objeción como derecho, la sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional reitera esa argumentación y va un paso más allá, señalando que una 11 Cfr. J. PÉREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2010, cit., p

12 posible regulación es innecesaria para su aplicación: cabe señalar, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales. Las dos sentencias de las que acabamos de hablar destacan la conexión existente entre la objeción de conciencia y la libertad ideológica y religiosa, estableciendo que la objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho de libertad ideológica y religiosa, siendo aplicable directamente como consecuencia de la fundamentalidad de la libertad ideológica. Al formar parte del contenido de este derecho fundamental y estar, este último, recogido como tal en la Constitución española, entiende el Tribunal Constitucional que la objeción de conciencia será también un derecho fundamental; "de hecho, la única diferencia entre la libertad ideológica del art y la objeción de conciencia es un aspecto puramente formal: la objeción es el ejercicio de aquella libertad en presencia de un mandato jurídico incompatible con las propias convicciones; de ahí que pueda afirmarse que estamos ante un auténtico derecho fundamental" 12. Posteriormente, el Tribunal Constitucional cambia su posicionamiento y niega, a partir de su sentencia 161/1987, la concepción de la objeción de conciencia como derecho fundamental diciendo que no obsta a esta conclusión que el derecho a la objeción de conciencia suponga una concreción de la libertad ideológica (STC 15/1982) y que esta última se encuentre entre los derechos fundamentales para cuyo desarrollo es necesaria Ley Orgánica, pues sin negar esa conexión lo cierto es que el derecho a la objeción de conciencia está configurado por el constituyente como un derecho constitucional autónomo, de naturaleza excepcional, pues supone una excepción al cumplimiento de un deber general. Sigue manteniendo la idea de que la objeción de conciencia está íntimamente relacionada con la libertad ideológica pero no 12 P. AGULLES SIMÓ, La objeción de conciencia farmacéutica en España, Università della Santa Croce, Roma, 2006, p

13 hasta el punto de que, al ser esta un derecho fundamental, lo será también la objeción, pues considera a esta un derecho autónomo. En esta misma línea, el auto 71/1993 del Tribunal Constitucional reitera la idea de la objeción de conciencia como derecho autónomo "protegido por el recurso de amparo (STC 15/1982), pero cuya relación con el art C.E., que reconoce la libertad ideológica, no autoriza ni permite calificarlo de fundamental". La consecuencia de no ser reconocida la objeción de conciencia como derecho fundamental es que queda eliminado el espacio para aquellas objeciones de conciencia que no están contempladas en la norma (...). Si no hay reconocimiento constitucional, ni regulación legislativa, la conclusión evidente debería ser la negación de toda pretensión de ejercicio de un derecho de objeción de conciencia que no haya sido incorporado en el alvéolo del ordenamiento jurídico. Por tanto, solo las objeciones de conciencia reconocidas expresamente por el legislador ordinario o constitucional y por la jurisprudencia serán las protegidas por el Derecho. La hasta ahora ausencia de regulación constitucional quedó explicada por la sentencia 161/1987 del Tribunal Constitucional cuando dice que: la objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea del Estado. Pasaremos ahora a hablar de los supuestos de objeción de conciencia que ya han sido reconocidos en el ordenamiento jurídico español. En el mundo laboral nos encontramos con la objeción de conciencia de los profesionales de la información, regulada en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información. En este artículo se muestran los diferentes supuestos donde es aplicable esta objeción: "cuando en el medio de comunicación con el que estén vinculados laboralmente se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica y cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su 13

14 género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador. La objeción de conciencia en el ámbito educativo, con respecto a la asignatura de educación para la ciudadanía, ha generado cierta controversia. No tiene regulación expresa y ha sido jurisprudencialmente donde ha sido sometida a debate, en concreto, ha sido la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en su sentencia 3837/2012 quien denegó la objeción de conciencia alegada por los recurrentes y declaró que solo sería aceptada en el "caso de que se demostrara que las enseñanzas controvertidas incurren en un adoctrinamiento incompatible con las responsabilidades atribuidas al Estado en la educación por el artículo 27.2 de la Constitución", haciéndoles esto "acreedores de la más plena tutela judicial a fin de adoptarse cuantas medidas fuesen necesarias para el cese inmediato de la actividad". En cuanto a la objeción de conciencia a formar parte del Tribunal del Jurado, si bien no existe una vía específica para ejercerla, acudiremos al artículo 12 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, donde están recogidas las excusas para actuar como jurado, y en su apartado 7 podría darse entrada a esta objeción a través de la cláusula genérica que permite excepcionar del cumplimiento de aquel deber a quienes aleguen y acrediten suficientemente cualquier otra causa que les dificulte de forma grave el desempeño de la función de jurado". Por último, debemos decir que la objeción de conciencia sanitaria sí tiene reconocimiento tanto jurisprudencial como legal, pero este va a ser el tema que vamos a tratar específicamente a continuación. 14

15 3. OBJECIÓN DE CONCIENCIA SANITARIA 3.1. CONCEPTO Y TIPOS DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA SANITARIA La objeción de conciencia sanitaria es aquella que surge del conflicto que se produce cuando hay un choque entre el deber moral de un profesional de seguir los dictados de su conciencia y el deber normativo que ese profesional tiene de prestar una determinada asistencia 13. Dentro de la objeción de conciencia sanitaria nos encontramos con 3 tipos: la objeción de conciencia del personal sanitario al aborto, la objeción de conciencia farmacéutica y la objeción del personal sanitario al cumplimiento de las instrucciones previas. La objeción de conciencia del personal sanitario al aborto es la única con regulación legal a nivel estatal y se encuentra recogida en el artículo 19.2 de la Ley 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que reconoce la posibilidad de que los profesionales sanitarios se nieguen a la práctica de abortos -lógicamente hablamos de los supuestos permitidos por la ley- por motivos de conciencia. La objeción de conciencia farmacéutica, es el acto por el que el personal farmacéutico, por motivos de conciencia, se niega a suministrar un determinado medicamento y se encuentra regulada en el artículo 28 del Código de ética y deontología farmacéutica donde dice que la responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta para ejercer su derecho a la objeción de conciencia, respetando la libertad y el derecho a la vida y la salud del paciente. El recurso del Tribunal Supremo 6154/2002 de 23 de abril de 2005 amplía la objeción de conciencia farmacéutica para aquellos profesionales sanitarios con competencias en materia de 13 M. MARTÍNEZ LEÓN y J. RABADÁN JIMÉNEZ, La objeción de conciencia de los profesionales sanitarios en la ética y deontología, Cuadernos de bioética, vol. XXI, 2010/2ª, p

16 prescripción. Es aquí donde nos encontramos el primer reconocimiento jurisprudencial específico de la objeción de conciencia farmacéutica. Otra sentencia importante es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 1/2007 que resuelve sobre la nulidad de la Orden de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 1 de junio de 2.001, donde se establece la obligación de existencias mínimas de preservativos y de Levonorgestrel. La parte recurrente considera que ha de anularse esa orden ya que, al estipular la obligación de tener ese tipo de productos, su cumplimiento supone un conflicto entre deber y conciencia (para el recurrente supone una violación del derecho a la vida y la integridad física protegido por el artículo 15 de la Constitución) y, por lo tanto, se trata de un motivo de objeción de conciencia. Sin embargo, el Tribunal falla, desestimando nulidad de la orden, en base a esto ya que no se puede invocar, como motivo de ilegalidad, la objeción de conciencia dicha excepción personal derivada de un juicio de carácter ético o moral, no legitima para la impugnación de una norma de carácter general, ya que el objetor de conciencia no puede hacer prevalecer o imponer a otros sus condiciones religiosas o morales, para justificar la nulidad de una norma general, aun cuando dicha objeción de conciencia puede ser enarbolada cuando, en virtud de la no aplicación de dicha norma, puedan derivarse perjuicios o sanciones por su incumplimiento. Es decir, la objeción de conciencia se admite pero con carácter individual, como excepción personal, no se puede alegar la nulidad de una norma de carácter general en base a ella. No está regulada legalmente a nivel estatal pero sí a nivel autonómico por Cantabria, Galicia, La Rioja y Castilla-La Mancha. Nos centraremos ahora en su regulación en Cantabria, por ser la más próxima a nosotros, es la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cantabria la que, en su artículo 3.2, reconoce de manera expresa este derecho pero sin regular su ejercicio, al establecer que la Administración sanitaria garantizará que el derecho a la objeción de conciencia del profesional farmacéutico no limite o condicione los derechos de los ciudadanos recogidos en el apartado anterior, adoptando las medidas oportunas. En cuanto a la objeción de conciencia al cumplimiento de las instrucciones previas indicaremos que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica define, en su artículo 11.1, el documento de instrucciones previas como aquél mediante el que una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta 16

17 anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. La objeción a este documento será, por tanto, la negativa de los profesionales sanitarios al cumplimiento de lo dispuesto en él por ser contrario a su conciencia. Es necesario hablar de dos autos emitidos por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, 22 de septiembre de 2004 y 18 de marzo de 2005, que, si bien no hablan de la objeción de conciencia a las instrucciones previas, son importantes de mencionar porque nos muestran la gran importancia que se le da jurisprudencialmente a la voluntad de la persona al señalar que, solo en el caso de no haber riesgo grave e inminente para la persona operaran las instrucciones previas. En caso contrario, el médico, al producirse una situación grave e inminente para el enfermo, y, habiendo unas instrucciones previas que ocasionarían un supuesto contrario al ordenamiento al jurídico, deberá realizar la intervención necesaria para el paciente. Por lo tanto, las instrucciones previas son la máxima manifestación del respeto a la libertad de conciencia del individuo frente a una intervención médica 14. No tiene regulación legal a nivel estatal, sin embargo, algunas Comunidades autónomas han reconocido expresamente este derecho, en concreto, Madrid, Valencia, Extremadura, La Rioja, las Islas Baleares y Murcia CONFLICTOS DE CONCIENCIA Los conflictos de conciencia sanitarios deben ser analizados desde el punto de vista de su enfoque, es decir, si son reivindicados como un conflicto de derechos, de intereses o de deberes. En primer lugar, en cuanto a la objeción de conciencia como conflicto de derechos, 14 Cfr. M. GONZÁLEZ SÁNCHEZ, La objeción de conciencia del personal sanitario a las instrucciones previas por motivos religiosos, EN I. MARTÍN SANCHEZ y M. GONZÁLEZ SÁNCHEZ (Coords.), Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en España, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2009, cit., pp

18 nos encontraríamos con la concurrencia de dos derechos: por una parte, el derecho a la libertad de conciencia y, por otra, el derecho a la salud. Siguiendo lo establecido por Gracia, la resolución de este conflicto consistirá en ponderar los derechos, primando en cada caso el jerárquicamente superior. En este caso, prima el derecho a la libertad de conciencia puesto que es un derecho fundamental, a diferencia del derecho a la salud 15. Otra manera de resolver este conflicto de derechos, una vez que los derechos en conflicto han sido apreciados, es, en primer lugar, ponderar ambos derechos pero, no bastante con esto, pasaremos a "calibrar los daños y las cargas que pueden sufrir las partes implicadas y valorar los argumentos presentados antes de optar ciegamente por el derecho de mayor rango normativo" 16. Otros autores, como por ejemplo, Javier Martínez-Torrón, defienden la idea de la objeción de conciencia como conflicto de intereses: el interés del objetor, interés público que ha de ser protegido por el Estado y consiste en garantizar la libertad de conciencia de todos los ciudadanos, frente al interés del ordenamiento jurídico, que debe asegurar el cumplimiento de la norma legal o administrativa así como el derecho de toda persona física o jurídica a que se cumplan las prestaciones que han sido acordadas contractualmente 17. Por último, vemos también la objeción de conciencia como conflicto de deberes: el de respetar las elecciones ajenas y el de seguir sus propias convicciones y valores. Los profesionales sanitarios se ven inmersos en este tipo de situaciones donde entra en conflicto el deber de respetar las decisiones de un paciente, su superior o de determinados reglamentos y normas que han de seguir y su propio deber moral de actuar conforme a lo que le dicte su conciencia. 15 Cfr. D. GRACIA, La ética en la objeción de conciencia, Anales de la Academia Nacional de Medicina, 2009, cit., p R. TRIVIÑO CABALLERO, El peso de la conciencia, Plaza y Valdés, Madrid, 2014, p J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Las objeciones de conciencia y los intereses generales del ordenamiento, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 79, 1992, pp

19 3.3. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LAS RECOMENDACIONES DEL COMITE DE BIOÉTICA DE ESPAÑA Y EN LOS CÓDIGOS DEONTOLÓGICOS El Comité de Bioética de España fue creado por la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica, donde fue definido como un "órgano colegiado, independiente y de carácter consultivo, que desarrollará sus funciones, con plena transparencia, sobre materias relacionadas con las implicaciones éticas y sociales de la Biomedicina y Ciencias de la Salud". Su misión es la de emitir informes, propuestas y recomendaciones para los poderes públicos estatales y autonómicos sobre materias relacionadas con la Biomedicina y las Ciencias de la Salud. Este Comité aprobó en sesión plenaria, el 13 de septiembre de 2011, una opinión donde propone la regulación del ejercicio de la objeción de conciencia sanitaria. En la misma hace las siguientes recomendaciones: 1. El ejercicio de la objeción de conciencia es individual, no cabiendo su ejercicio de forma colectiva o institucional. 2. Los centros no podrán esgrimir la objeción de conciencia de forma institucional, entendemos por tal, la posibilidad de que los centros, en sus normas, excluyan la práctica de ciertas prestaciones por ir en contra de sus principios, protegiendo así su libertad religiosa o ideológica. Estos principios quedan configurados en sus estatutos. En el caso de los centros concertados, podrán eliminar la prestación objetada como parte del acuerdo contractual: las partes acordarán que aquella práctica que provoca en el sujeto un conflicto de conciencia sea excluida del conjunto de prestaciones que ha de realizar y que, como consecuencia, conste en su contrato, para evitar posibles objeciones de conciencia. 3. El sujeto de la objeción debe ser el implicado en la prestación. La normativa debe precisar la extensión y el alcance que la objeción pueda tener, así como qué profesionales o trabajadores en centros sanitarios o farmacéuticos pueden formular objeción de conciencia respetando el principio de igualdad. Para establecer dicha normativa es fundamental tener en cuenta el parecer de los mencionados profesionales o 19

20 trabajadores. 4. La objeción debe ser específica y referida a acciones concretas. No puede extenderse a los cuidados derivados de las posibles incidencias producidas por el acto sanitario que hubiera sido causa de la objeción y que forman parte de las obligaciones asistenciales habituales. 5. Los centros sanitarios deberán tener los datos relativos a los objetores que les permitan garantizar su gestión y prever el cumplimiento de las obligaciones de asistencia sanitaria. 6. Se aceptará la objeción sobrevenida y la reversibilidad de la objeción de conciencia, dado que la vida es un proceso dinámico en el que las opiniones de los sujetos pueden cambiar. 7. La coherencia de las actuaciones del objetor en relación con su ideología y creencias deberá poder ser constatada en el conjunto de su actividad sanitaria. No sería coherente objetar en el sistema público y no hacerlo en el privado. 8. El reconocimiento de la objeción de conciencia es compatible con que el legislador establezca una prestación sustitutoria para el objetor. Dicha prestación iría destinada a evitar desequilibrios en la prestación de los servicios. 9. El Comité de Bioética español entiende que tanto el cumplimiento de la ley como su objeción han de realizarse con plena responsabilidad y que debe garantizarse en todo caso la prestación de los servicios que reconoce la ley. Por otro lado, tenemos que destacar los Códigos deontológicos, tanto el de enfermería como el de medicina, y la relación de los mismos con la objeción de conciencia. El código deontológico de enfermería regula en su artículo 22 la objeción de conciencia, indicando que se garantizará que el objetor no sufra discriminación por el mero hecho de objetar. Serán el Consejo General y los Colegios los que velen por esta protección. Se exige una explicación clara y específica del porqué del ejercicio del derecho de objeción de conciencia en cada caso concreto. El segundo de ellos, el médico, dedica un capítulo, VI, a la objeción de conciencia, definiéndola en el artículo 32 como la negativa del médico a someterse, por convicciones éticas, morales o religiosas, a una conducta que se le exige, ya sea jurídicamente, por mandato de la 20

21 autoridad o por una resolución administrativa, de tal forma que realizarla violenta seriamente su conciencia, y señalando el procedimiento que ha de llevarse a cabo para que se le reconozca: el médico debe comunicar al responsable de garantizar la prestación y, potestativamente, al Colegio de Médicos su condición de objetor de conciencia. El Colegio de Médicos le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria. En su artículo 34 se recoge la situación de la objeción sobrevenida, debiendo el médico que objeta comunicar de manera comprensible y razonada la objeción. En caso de urgencia, el médico objetor no podrá abstenerse de realizar el aborto aunque fuera la prestación objetada. He querido destacar ambos códigos deontológicos por su importancia en el ámbito en el que operan, si bien no puede decirse que la infracción de las normas deontológicas equivalga a la de las normas jurídicas. Pero nuestro Tribunal Constitucional ha dicho que los Códigos de ética y Deontología Médica no constituyen tampoco simples tratados de deberes morales, sino que determinan obligaciones de necesario cumplimiento para los colegiados, hasta el punto de que su incumplimiento puede acarrear consecuencias de tipo disciplinario o faltas deontológicas. 21

22 4. OBJECIÓN DE CONCIENCIA DE LOS PROFESIONALES SANITARIOS ANTE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO 4.1. REGULACION DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA ANTE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO La interrupción voluntaria del embarazo se encuentra recogida en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, y se trata del derecho de la mujer a decidir libremente sobre su maternidad e interrumpir su embarazo. Para que sea autorizada la interrupción voluntaria del embarazo ha de concurrir uno de estos supuestos: I. A petición de la embarazada, dentro de las primeras 14 semanas del embarazo, habiendo sido informada la mujer embarazada en todo lo concerniente a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de la Ley 2/2010. Deberá haber transcurrido un período de 3 días desde que fue informada hasta la realización del aborto. II. Por causas médicas: a. No superándose las 22 semanas de gestación cuando haya grave riesgo para la vida o salud de la embarazada y que, tal y como señala la Ley, así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen. b. No superándose las 22 semanas de gestación cuando hubiera riesgo de graves anomalías en el feto y, siguiendo la Ley, así conste en un dictamen emitido con 22

23 anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija. c. Por encima de las 22 semanas de gestación, sólo cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida, debiendo constar en un dictamen que haya sido emitido, anteriormente, por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico, situación que debe ser confirmada por un comité clínico. Es en esta misma ley, la Ley 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, donde en su artículo 19.2 se señala la atribución de la objeción de conciencia a los profesionales sanitarios para el ejercicio de la interrupción voluntaria del embarazo: "Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo". La ley habla de una objeción de conciencia ante una interrupción voluntaria del embarazo legal y, por tanto, no punible. Definiremos la objeción de conciencia sanitaria ante la interrupción voluntaria del embarazo como la "negativa a llevar a cabo o cooperar directa o indirectamente en la realización de un aborto, debido a la consideración de dicha participación como una grave infracción de la ley moral, o de la norma religiosa para el creyente" 18. Finalmente, es importante dejar claro que el individuo, cuando ejerce la objeción, no 18 M. DOMINGO GUTIÉRREZ, La objeción de conciencia al aborto. Evolución jurisprudencial, Revista General de Derecho Canónico y Derecho eclesiástico del Estado, núm. 23, Universidad Complutense de Madrid, 2010, p

24 está incumpliendo un deber de practicar abortos, es decir, la objeción no se plantea frente a un supuesto derecho al aborto, sino que está incumpliendo el deber de prestar asistencia sanitaria en el centro médico donde ejerza sus funciones. No objetan la ley que permite el aborto sino lo respectivo al ejercicio de su actividad sanitaria, que es donde quedan establecidas sus funciones dentro del centro médico donde las ejerce. La objeción de conciencia ante la interrupción voluntaria del embarazo por los profesionales sanitarios se encuentra regulada en el ya anteriormente señalado artículo 19.2 de la Ley 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que establece ese derecho a los profesionales sanitarios directamente vinculados con la interrupción voluntaria legal del embarazo. No tiene más regulación que esa en materia legal y ha sido la jurisprudencia, en concreto, el Tribunal Constitucional, con la sentencia ya mencionada 53/1985, quien completa este derecho señalando la existencia de esa objeción de conciencia y la posibilidad de su ejercicio con independencia de que esté o no regulada. Establece como razonamiento principal para su ejercicio el hecho de que forme parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa, al ser la Constitución directamente aplicable. De ahí en adelante, "las objeciones de conciencia planteadas por ahora en España lo han sido, tomando como base este obiter dictum de la sentencia del La sentencia del Tribunal Supremo 147/1998, de 23 de enero, se apoya en la sentencia 53/1985 para volver a dejar clara la innecesariedad de regulación de la objeción de conciencia frente al aborto ya que declara que su existencia y ejercicio es posible puesto que, " al formar parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución, resulta directamente aplicable". En el ámbito autonómico hay diversas comunidades que han entrado a regular esta materia, creando un registro de objetores. Si bien esto ha generado ciertas polémicas ya que la Ley Orgánica 2/2010, en su artículo 19, realiza una remisión al Estado sobre el desarrollo de la misma y en este caso no es así. En concreto, Castilla-La Mancha y 19 R. NAVARRO VALLS, Objeción de conciencia al aborto y a tratamientos médicos, A. MARTÍNEZ BLANCO y M. LÓPEZ ALARCÓN (coords.), La objeción de conciencia en el derecho español e italiano. Jornadas celebradas en Murcia los días 12 al 14 de abril de 1989, Murcia, 1990, p

25 Navarra han regulado un procedimiento acerca de la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios a la interrupción voluntaria del embarazo. Ambas normas autonómicas, la Orden de 14/10/2010, de la Consejería de Salud y Bienestar de Castilla- La Mancha, y la Ley Foral 17/2010, de 8 de noviembre, de derechos y deberes de las personas en materia de salud de la Comunidad Foral de Navarra, recogen el modelo que ha de ser utilizado para la declaración de objeción de conciencia, y que deberá ser presentado por escrito con una antelación de, al menos, 7 días hábiles a la fecha prevista para la intervención. En el caso de Navarra, se presentará ante el director del Centro en el que preste el objetor los servicios, y en Castilla-La Mancha ante el gerente del Centro SUJETOS QUE PUEDEN EJERCERLA Establece la Ley 2/2010 en su artículo 19.2 que "los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán derecho a ejercer la objeción de conciencia". Por profesionales sanitarios directamente implicados, es decir, que intervienen de manera directa, entendemos a los médicos especialistas en obstetricia y ginecología, los anestesistas, las matronas, los auxiliares de clínica y el personal de enfermería. Si bien cuando hablamos de médicos no podemos referirnos a aquellos cuyas funciones están relacionadas con la gestión o dirección de la entidad hospitalaria donde se realizan las interrupciones voluntarias del embarazo. Estos, respecto de este tipo de actos, no serán sujetos activos de este derecho. Sin embargo, sí podrán ejercerlo cuando se encuentren bajo la obligación de realizar de manera material el aborto. Tampoco serán titulares de este derecho el personal de recepción, celadores, personal administrativo, conductores de ambulancia, personal de mantenimiento... Es decir, solo serán susceptibles de ejercer este derecho todos aquellos profesionales sanitarios cuya actuación está íntimamente relacionada con la práctica del aborto. Bajo lo dicho anteriormente, parecería que solo los sujetos que intervienen en el mismo momento de la práctica abortiva serán los susceptibles de ejercer esta objeción, pero no es así ya que, jurisprudencialmente, el tema de los sujetos susceptibles de 25

26 ejercerla ha sido objeto de debate desde antes de aprobar la ley y ha sido resuelto ampliándolo a todo aquél que colabora de manera indirecta en el proceso que va finalizar con la interrupción voluntaria del embarazo, tal y como señaló la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 13 de febrero de 1998 y cuya línea jurisprudencial se sigue llevando hasta ahora. Esta sentencia tiene como protagonistas a dos profesionales sanitarios que, con anterioridad, hicieron saber a la dirección del centro su condición de objetores pero les fue ordenada, durante la práctica de un aborto, la instauración de vía venosa y analgesia, si precisa, según pauta, control de docis de oxitocinas precisa, control de dilatación del cuello del útero y de constantes vitales durante todo el proceso. Señala aquí el Tribunal que estos actos anteriormente mencionados son actos de asistencia que contribuyen de manera positiva y eficiente a que la gestación se interrumpa sin daño para la salud de la embarazada, y aun cabría catalogarlos de imprescindibles para que la operación culmine, pues de no ser así es de presumir que el conflicto ni siquiera se habría planteado. En consecuencia, son también actos sanitarios de cuya ejecución se encuentran jurídicamente exentos quienes ejercen frente al aborto voluntario el derecho fundamental a la objeción de conciencia, cual es el caso de los demandantes. Si bien no son actos que provocan directamente la interrupción del embarazo, sí son actos que forman parte de la intervención que tiene como fin la interrupción del embarazo. Tenemos que pararnos a hablar del auto 392/2010 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que continúa con esa línea jurisprudencial de la que hemos hablado, y que señala que los médicos de atención primaria pueden ser objetores en tanto que "no es tan evidente que realizar el trámite de información que, de acuerdo con el artículo 14 de la LO 2/2010, constituye un presupuesto legal para la posibilidad de practicar el aborto, no sea una intervención directa en el mismo, dado el carácter de conditio sine qua non de dicho trámite". Este auto deriva del recurso planteado por el Colegio Oficial de Médicos de Toledo contra la Orden de 21/06/2010, de la Consejería de Salud y Bienestar Social, y la nota interior de la Gerencia del SESCAM, de 2 de julio de 2010, donde se excluía a los médicos de atención primaria como sujetos susceptibles de ejercitar la objeción de conciencia en materia de interrupción voluntaria del embarazo. Indica, además, el auto que no parece que una Orden (que interpreta y limita a quienes están directamente implicados ) sea el lugar adecuado para 26