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OBJECIONES GUBERNAMENTALES A PROYECTO DE LEY CONSUELO DEVIS SAAVEDRA-


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1 Sentencia C-233/14 OBJECIONES GUBERNAMENTALES A PROYECTO DE LEY CONSUELO DEVIS SAAVEDRA-Cuidados paliativos para el manejo integral de pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto de la calidad de vida/cuidados PALIATIVOS PARA PACIENTES CON ENFERMEDADES TERMINALES, CRONICAS, DEGENERATIVAS E IRREVERSIBLES-Objeto Las Objeciones presentadas por el Gobierno nacional se basaron en el carácter estatutario que deberían tener el artículo 1º, el parágrafo del artículo 4º y el numeral 4º del artículo 5º del proyecto de ley 138 de 2010 Senado y 290 de 2011 Cámara de Representantes. El fundamento de las objeciones fue que las mencionadas disposiciones regulan aspectos del núcleo esencial del derecho fundamental a la vida y la dignidad humana de los pacientes; que no involucran a la familia en la decisión de no prolongar la vida de alguien que se encuentre en estado de muerte cerebral; y que se trata de disposiciones que desarrollan la sentencia C-239 de 1997, la cual previó la posibilidad de llevar a cabo la eutanasia en ciertos casos. Respecto del parágrafo del artículo 4º del proyecto la Sala considera que dicha disposición no tiene naturaleza estatutaria. Este precepto releva al médico de la obligación de mantener en funcionamiento los otros órganos cuando exista muerte cerebral, siempre y cuando el paciente no sea apto para donar órganos. La Sala observa que la disposición objetada parte de un presupuesto determinante: la existencia de muerte cerebral; es decir, la existencia de una situación de coma irreversible en la que el paciente, como consecuencia de un daño en el encéfalo, ya no registra actividad eléctrica en el cerebro, ni puede realizar autónomamente las actividades cardiaca o respiratoria, y que se mantiene con signos vitales gracias a mecanismos artificiales. Al ser este el presupuesto fáctico de la disposición objetada, concluye la Sala que la decisión de mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales no determina nada respecto de la vida de un paciente, ni tampoco aspecto alguno relativo a cuándo se entiende que un paciente muere, pues el paciente ya se encuentra en estado de muerte cerebral o muerte encefálica. Por esta razón, la regulación

2 contenida en el parágrafo del artículo 4º del proyecto no otorga al médico la posibilidad de decidir sobre la terminación de la vida de un paciente y, por consiguiente, no regula aspectos estructurales o propios del contenido esencial del derecho a la vida de los pacientes. Es esta la razón por la que no es necesario que dicho contenido normativo haga parte de una ley estatutaria. En lo relacionado con el artículo 1º y el numeral 4º del artículo 5º del proyecto, para la Sala la suscripción del documento de Voluntad Anticipada tampoco es un contenido normativo de naturaleza estatutaria. Esta manifestación de voluntad implica la renuncia a tratamientos innecesarios, es decir, a aquellos tratamientos que se aprecian como fútiles y, por consiguiente, desproporcionados en la fase terminal de una enfermedad crónica, degenerativa e irreversible. Dichos tratamientos serán aquellos que, sin importar las consecuencias para el paciente o para su familia, busquen curar o extender su vida aun en las condiciones antes descritas fase terminal de una enfermedad degenerativa, irreversible e incurable-; razón por la cual su realización configura casos del llamado encarnizamiento o ensañamiento terapéutico. Al renunciar a estos tratamientos por medio del documento de Voluntad Anticipada no se está renunciando a la posibilidad de curarse pues se está en estado terminal- y, por tanto, no se está decidiendo sobre si se sigue enfermo o no, ni, de forma mediata, sobre si se sigue con vida o no; en consecuencia, la suscripción del documento de Voluntad Anticipada no afecta ningún contenido esencial del derecho a la vida ni a la salud- del paciente. En el mismo sentido, por medio del documento de Voluntad Anticipada tampoco se está induciendo la muerte, ni se está poniendo fin a la existencia humana y, por ende, no se está autorizando ningún procedimiento de naturaleza eutanásica. PROYECTO DE LEY CONSUELO DEVIS SAAVEDRA-Trámite legislativo REGIMEN DE OBJECIONES GUBERNAMENTALES POR INCONSTITUCIONALIDAD E INCONVENIENCIA EN LA CONSTITUCION POLITICA-Jurisprudencia constitucional/objecion GUBERNAMENTAL A PROYECTO DE LEY-Trámite/OBJECIONES GUBERNAMENTALES-Se extiende no

3 sólo al control material, sino también al procedimiento impartido a las mismas/objecion GUBERNAMENTAL-Cómputo de términos/objeciones GUBERNAMENTALES-Anuncio y votación CUIDADOS PALIATIVOS-Desarrollo del concepto/cuidados PALIATIVOS-Jurisprudencia constitucional CUIDADOS PALIATIVOS-Finalidades específicas Con el propósito de precisar el contenido y alcance de los mismos la doctrina especializada ha identificado que estos obedecen a unas finalidades específicas. Así las cosas, los cuidados paliativos pretenden: (i) Alcanzar y mantener un nivel óptimo de control del dolor y de losefectos de su sintomatología. Esto exige una evaluación cuidadosa de cada persona enferma, considerando su historia médica, su examen físico y psicológico, su entorno cultural, etc. En ese sentido, las personas con patologías severas, deben tener acceso inmediato a toda la medicación necesaria, incluyendo una gama de opioides y de fórmulas farmacéuticas. (ii) Afirmar la vida y entender el morir como proceso normal. Ante la realidad inexorable de la muerte, las personas que reciben cuidados paliativos, no pueden ser calificadas como sujetos inferiores o carentes de derechos, pues el objetivo de tales tratamientos es asegurarles condiciones que les capaciten y animen para vivir de forma útil, productiva y plena hasta el momento de su muerte. Por tanto, la importancia de la rehabilitación, en términos del bienestar físico, psíquico y espiritual, no puede ser desatendida. (iii) No apresurar ni posponer la muerte. De esta manera, su propósito no consiste en prolongar la vida de manera artificial o no natural. Por tanto, los referidos cuidados no obligan a los doctores a emplear indefinidamente tratamientos considerados fútiles o excesivamente onerosos para los pacientes. En cuidados paliativos el objetivo es asegurar la mejor calidad de vida posible y, de ese modo, el proceso de la enfermedad conduce la vida a un extremo natural. Específicamente, la eutanasia y el suicidio asistido no se incluyen en ninguna definición de estos cuidados. (iv) Integrar los aspectos psicológicos y espirituales en los cuidados brindados al enfermo. Como se ha expuesto, la visión sectorial del concepto de salud, que entiende la vida sólo desde una dimensión física, es insuficiente, pues el ser humano no puede ser reducido a una simple entidad biológica. (v) Ofrecer las herramientas para que los pacientes vivan de manera activa, en la

4 medida de lo posible, hasta el momento de su muerte. De esta manera, el paciente está en la libertad de establecer los objetivos y prioridades, para que, con base en ello, el profesional de la salud le capacite con el propósito de alcanzar el objetivo identificado. Aunque las prioridades de una persona sean susceptibles de cambios, con el paso del tiempo, el personal encargado de brindar los cuidados paliativos debe ser consciente de éstos y atenderlos. RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Jurisprudencia constitucional DERECHOS FUNDAMENTALES-Criterios para determinar cuándo requiere de ley estatutaria La Corte desarrolló criterios prácticos que le permitieran establecer qué función cumple la ley estatutaria respecto del desarrollo de la regulación de los derechos fundamentales. Dichos criterios se han expresado de la siguiente manera: (i) cuando la ley actualiza o configura el contenido de los elementos estructurales de un derecho fundamental debe ser expedida mediante el procedimiento legislativo más exigente, (ii) igual exigencia se predica cuando se regula o precisa los aspectos inherentes a su ejercicio y los elementos que hacen parte de su ámbito constitucionalmente protegido y (ii) por el contrario, cuando la ley tenga como cometido armonizar o ponderar derechos, que sin duda es su función más común, deberá ser tramitada por procedimientos ordinarios. [T-791 de 2011]. En consecuencia, se sostiene en la sentencia C-818 de 2011, deberán tramitarse a través de una ley estatutaria: (i) los elementos estructurales del derecho fundamental definidos en la Constitución, (ii) cuando se expida una normatividad que consagre los límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial, (iii) cuando el legislador tenga la pretensión de regular la materia de manera integral, estructural y completa la regulación del derecho, (iv) que aludan a la estructura general y principios reguladores y (v) que refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de los derechos. MUERTE CEREBRAL-Concepto/MUERTE ENCEFALICA- Concepto

5 El término muerte cerebral hace referencia al momento en que se presenta el daño irreversible de las partes del encéfalo que controlan, o de las cuales dependen, las funciones vitales en una persona, incluso cuando dichas funciones vitales respiratoria o cardiaca- se siguen presentando en virtud de mecanismos artificiales. El estado de muerte cerebral es causado por el cese de funciones del encéfalo -ya sea a causa de daños en el cerebro, en el cerebelo o en el tallo cerebral-, razón por la cual también es conocida como muerte encefálica. Este concepto surgió de a partir de una publicación académica realizada en 1968, en la que se presentaban las conclusiones de The Ad Hoc Committee of Harvard Medical School. Dicho comité, a partir de un equipo interdisciplinario, se encargó de determinar los parámetros que debían determinar cuándo una persona había muerto. Esto por cuanto, anteriormente el cese de las funciones cardiaca o respiratoria eran los parámetros utilizados para determinar la muerte de un ser humano. Sin embargo, debido a los avances en los mecanismos artificiales que ayudan a llevar a cabo las funciones vitales, se encontró la necesidad de establecer nuevos parámetros que determinaran que una persona se encuentra en estado cadavérico. En su reporte, publicado en the Journal of the American Medical Association, The Ad Hoc Committee tomó como principio la existencia de actividad en el encéfalo humano -o actividad encefálica- para determinar si una persona se encontraba viva o muerta. En este sentido, únicamente ante la ausencia de actividad en todas y cada una de las partes del encéfalo se estaría ante un caso de muerte cerebral. En concordancia con el principio tomado como fundamento de sus conclusiones, el Comité estableció las pruebas que determinarían cuándo una persona tenía un permanently nonfunctioning brain. En este estado dichas personas no responden a estímulos como ruido o dolor; no pueden respirar por sí mismas; el electroencefalograma es totalmente plano (es decir, no se aprecia actividad eléctrica en el cerebro); y no responden a ninguno de los signos de reflejo (como la contracción de la pupila en respuesta a la luz o la respuesta ante el golpe recibido con un martillo reflex). La muerte cerebral, y no que el corazón deje de latir, es lo que en el estado de avance actual de la ciencia médica significa que la persona ha muerto. The Ad Hoc Committee expresó que dicha definición evitaba tratamientos crueles e invasivos en pacientes con muerte cerebral, lo que, a su vez, disminuía la carga que debían soportar los familiares y allegados a dichos pacientes. Otra de las razones fue aportar seguridad

6 a los profesionales de la medicina respecto de cuál era el momento a partir del que podían ordenar los procedimientos de trasplante de órganos en un paciente apto a este efecto. El estado de muerte cerebral implica una situación irreversible. Situación que debe diferenciarse de los estados de coma reversible, como pueden ser los estados vegetativos persistentes o los estados vegetativos permanentes, en los que es posible observar que se mantienen las funciones respiratoria y cardiaca sin necesidad de ayudas mecánicas; dilatación de la pupila; y estados REM, entre otras manifestaciones de actividad encefálica. La declaración de muerte cerebral está sometida a un protocolo casi universalmente aceptado por los profesionales de la ciencia médica, el cual implica la verificación de diversas variables que aportan seguridad acerca de la situación irreversible del paciente. En el ordenamiento colombiano es el decreto 2493 de 2004, en el contexto de la regulación referida a la donación de órganos, el cuerpo normativo en que se establecen los parámetros a tener en consideración al diagnosticar un estado de muerte cerebral. En este sentido el estado de muerte cerebral o muerte encefálica autoriza al profesional forense a expedir el certificado de defunción, en los términos del parágrafo del artículo 13 de este decreto, de acuerdo con el cual el certificado de defunción se expedirá por cualquiera de los médicos tratantes o el médico forense en caso de muerte encefálica, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior del presente decreto. En conclusión, el estado de muerte encefálica de acuerdo con lo aceptado por la ciencia médica y lo ratificado por el decreto 2394 de 2004 para el caso colombiano, implica la no realización de las funciones vitales de forma autónoma, como consecuencia de un daño en el encéfalo que se considera irreversible, lo que justifica que se considere a la persona en estado cadavérico y sea posible expedir el certificado de defunción por parte del profesional forense. Actualmente, es ésta la definición de muerte que se emplea para efectos médicos, los cuales abarcan, por ejemplo, la no obligación del médico de brindar tratamientos al paciente que se encuentre en estado muerte cerebral y la posibilidad de autorizar la disposición de órganos para efectos de trasplantes. DIAGNOSTICO DE MUERTE CEREBRAL-No es obligación del médico mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales, siempre y cuando el paciente no sea apto para donar órganos

7 CUIDADOS PALIATIVOS PARA PACIENTES CON ENFERMEDADES TERMINALES, CRONICAS, DEGENERATIVAS E IRREVERSIBLES-Desarrollo del contenido elemental de la dignidad humana DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA- Concepto/DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA-Similitud con el consentimiento informado/documento DE VOLUNTAD ANTICIPADA-Ejecución/EJECUCION DE VOLUNTAD ANTICIPADA-Derecho comparado DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA-Contenido y alcance/documento DE VOLUNTAD ANTICIPADA- Presupuestos REGULACION SOBRE VOLUNTAD ANTICIPADA-Fundamento La regulación sobre Voluntad Anticipada aprobada por el Congreso de la República tiene fundamento en el reconocimiento del derecho de todo paciente a renunciar a los tratamientos que sean considerados innecesarios en la fase terminal de una enfermedad crónica, degenerativa e irreversible. Y, se resalta, el ámbito reconocido por la disposición en análisis es única y exclusivamente la renuncia a este tipo de tratamientos. TRATAMIENTOS QUE SE CONSIDERAN INNECESARIOS- Contenido DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA-Se encuentra en armonía con el mandato ético de la profesión médica La suscripción de un documento de Voluntad Anticipada, está en perfecta armonía con el mandato ético de la profesión médica, consistente en la prohibición de encarnizamiento o ensañamiento terapéutico, mandato que impide realizar tratamientos carentes de utilidad alguna respecto de la situación en que se encuentra un determinado paciente. EUTANASIA-Jurisprudencia constitucional

8 DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA-No resulta un instrumento eutanásico DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA-Características El documento de Voluntad Anticipada que autoriza el proyecto objetado tiene las siguientes características: (i) Refleja la posibilidad que tiene el paciente de negarse a que le sean realizados tratamientos innecesarios, la cual, ha sido tradicionalmente reconocida en el ordenamiento colombiano, como evidencia el artículo 13 del Código de Ética Médica ley 21 de 1983-; y las resoluciones de 1991 y 4343 de 2012; (ii) No implica la facultad de que el paciente determine cuáles tratamientos son o no necesarios. Esta es una atribución que únicamente los profesionales de la medicina pueden ejercer. La Voluntad Anticipada es, por el contrario, una manifestación general de que ante el eventual escenario de enfermedad degenerativa, crónica e irreversible que se encuentre en fase terminal, no le sean realizados tratamientos que, de acuerdo al estado de la ciencia médica, se consideren innecesarios. (iii) Dicha manifestación, además de que NO implica el ejercicio de un derecho nuevo en el ordenamiento jurídico, tiene fundamento en el principio de proporcionalidad, pues su objetivo es evitar que se lleven a cabo tratamientos desproporcionados a un paciente en fase terminal, es decir, tratamientos que, teniendo un carácter curativo, se realicen en una fase en la que la enfermedad ya no es curable en tanto se considera irreversible-; (iv) En tanto no se define sobre si se recibe una cura o no, no se decide sobre el derecho a la salud; ni, de forma mediata, sobre el derecho a la vida de una persona. (v) La Voluntad Anticipada no reconoce derecho diferente a aquellos de los que, conforme al ordenamiento jurídico vigente en cada momento, ya es titular todo paciente. El aporte de este instrumento, es la posibilidad de ejercer dichos derechos incluso cuando, como consecuencia de la fase terminal en que se encuentre la enfermedad degenerativa, no le sea posible expresarse de otra forma. (vi) En complemento de los dos literales anteriores, la suscripción de este documento no implica decisión sobre la terminación anticipada de la vida del paciente. Ni siquiera tendría fundamento el argumento de que dicha decisión se presenta de forma mediata al renunciar a un determinado tratamiento, pues, se reitera, el paciente no ha decidido cuáles tratamientos se aprecian como innecesarios en su caso. (vii) De manera que no existe duda respecto del carácter no eutanásico

9 del artículo 1º y del numeral 4º del artículo 5º del proyecto de ley objetado. Expediente: OG-145 Objeciones gubernamentales al proyecto de ley No. 138 de 2010 Senado, 290 de 2011 Cámara Ley Consuelo Devis Saavedra, mediante la cual se regulan los servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto en la calidad de vida Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 8 de la Constitución Política, y cumplidos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente sentencia, dentro del asunto de la referencia. I. ANTECEDENTES Registro de las objeciones gubernamentales Mediante comunicación recibida en la Secretaría General de esta Corporación el 20 de septiembre de 2012, el presidente del Congreso de la República, remitió el proyecto de ley de la referencia, objetado por el Gobierno Nacional por razones de inconstitucionalidad, para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 de la Constitución Política, esta Corporación decida sobre su exequibilidad.

10 Texto del Proyecto de Ley objetado El texto del proyecto de ley No. 138 de 2010 Senado, 290 de 2011 Cámara, objetado por el Gobierno Nacional por razones de inconstitucionalidad, es el siguiente: PROYECTO DE LEY NÚMERO 290 DE 2011 CÁMARA, 138 DE 2010 SENADO Ley Consuelo Devis Saavedra, mediante la cual se regulan los servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto en la calidad de vida. El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 1. Objeto. Esta ley reglamenta el derecho que tienen las personas con enfermedades en fase terminal, crónicas, degenerativas e irreversibles, a la atención en cuidados paliativos que pretende mejorar la calidad de vida, tanto de los pacientes que afrontan estas enfermedades, como de sus familias, mediante un tratamiento integral del dolor, el alivio del sufrimiento y otros síntomas, teniendo en cuenta sus aspectos psicopatológicos, físicos, emocionales, sociales y espirituales, de acuerdo con las guías de práctica clínica que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social para cada patología. Además, manifiesta el derecho de estos pacientes a desistir de manera voluntaria y anticipada de tratamientos médicos innecesarios que no cumplan con los principios de proporcionalidad terapéutica y no representen una vida digna para el paciente, específicamente en casos en que haya diagnóstico de una enfermedad en estado terminal crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida. Artículo 2. Enfermo en fase terminal. Se define como enfermo en fase terminal a todo aquel que es portador de una enfermedad o condición patológica grave, que haya sido diagnosticada en forma precisa por un médico experto, que

11 demuestre un carácter progresivo e irreversible, con pronóstico fatal próximo o en plazo relativamente breve, que no sea susceptible de un tratamiento curativo y de eficacia comprobada, que permita modificar el pronóstico de muerte próxima; o cuando los recursos terapéuticos utilizados con fines curativos han dejado de ser eficaces. Parágrafo. Cuando exista controversia sobre el diagnóstico de la condición de enfermedad terminal se podrá requerir una segunda opinión o la opinión de un grupo de expertos. Artículo 3. Enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida. Se define como enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida aquella que es de larga duración, que ocasione grave pérdida de la calidad de vida, que demuestre un carácter progresivo e irreversible que impida esperar su resolución definitiva o curación y que haya sido diagnosticada en forma adecuada por un médico experto. Artículo 4. Cuidados Paliativos. Son los cuidados apropiados para el paciente con una enfermedad terminal, crónica, degenerativa e irreversible donde el control del dolor y otros síntomas, requieren, además del apoyo médico, social y espiritual, de apoyo psicológico y familiar, durante la enfermedad y el duelo. El objetivo de los cuidados paliativos es lograr la mejor calidad de vida posible para el paciente y su familia. La medicina paliativa afirma la vida y considera el morir como un proceso normal. Parágrafo. El médico usará los métodos y medicamentos a su disposición o alcance, mientras subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad. Cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no es su obligación mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales, siempre y cuando el paciente no sea apto para donar órganos. Artículo 5. Derechos de los pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles de alto impacto en la calidad de vida: Derechos: El paciente que padezca de una enfermedad terminal, crónica irreversible y degenerativa de alto impacto en la calidad de

12 vida tendrá los siguientes derechos, además de los consagrados para todos los pacientes: 1. Derecho al cuidado paliativo: Todo paciente afectado por enfermedad terminal, crónica, degenerativa, irreversible de alto impacto en la calidad de vida tiene derecho a solicitar libre y espontáneamente la atención integral del cuidado médico paliativo. Las actividades y servicios integrales del cuidado paliativo se deberán prestar de acuerdo al Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud y las guías de manejo que adopten el Ministerio de Salud y Protección Social y la CRES. 2. Derecho a la información: Todo paciente que sea diagnosticado de una enfermedad terminal, crónica, degenerativa e irreversible, tiene derecho a recibir información clara, detallada y comprensible, por parte del médico tratante, sobre su diagnóstico, estado, pronóstico y las alternativas terapéuticas de atención paliativa propuestas y disponibles, así como de los riesgos y consecuencias en caso de rehusar el tratamiento ofrecido. En todo momento la familia del paciente igualmente tendrá derecho a la información sobre los cuidados paliativos y a decidir sobre las alternativas terapéuticas disponibles en caso de incapacidad total del paciente que le impida la toma de decisiones. 3. Derecho a una segunda opinión: El paciente afectado por una enfermedad a las cuales se refiere esta ley, podrá solicitar un segundo diagnóstico dentro de la red de servicios que disponga su EPS o entidad territorial. 4. Derecho a suscribir el documento de Voluntad Anticipada: Toda persona capaz, sana o en estado de enfermedad, en pleno uso de sus facultades legales y mentales, con total conocimiento de las implicaciones que acarrea el presente derecho podrá suscribir el documento de Voluntad Anticipada. En este, quien lo suscriba indicará sus decisiones, en el caso de estar atravesando una enfermedad terminal, crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida de no someterse a tratamientos médicos innecesarios que eviten prolongar una vida digna en el paciente y en el caso de muerte su disposición o no de donar órganos.

13 5. Derecho a participar de forma activa en el proceso de atención y la toma de decisiones en el cuidado paliativo: Los pacientes tendrán el derecho a participar de forma activa frente a la toma de decisiones sobre los planes terapéuticos del cuidado paliativo. 6. Derechos de los Niños y Adolescentes: Si el paciente que requiere cuidados paliativos es un niño o niña menor de catorce (14) años, serán sus padres o adultos responsables de su cuidado quienes elevarán la solicitud. Si el paciente es un adolescente entre catorce (14) y dieciocho (18) años, él será consultado sobre la decisión a tomar. 7. Derecho de los familiares. Si se trata de un paciente adulto que está inconsciente o en estado de coma, la decisión sobre el cuidado paliativo la tomará su cónyuge e hijos mayores y faltando estos sus padres, seguidos de sus familiares más cercanos por consanguinidad. Parágrafo. El Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará la materia. Artículo 6. Obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud EPS y las Instituciones Prestadoras de Salud IPS Públicas y Privadas. Las Entidades Promotoras de Salud EPS están en la obligación de garantizar a sus afiliados la prestación del servicio de cuidado paliativo en caso de una enfermedad en fase terminal, crónica, degenerativa, irreversible y de alto impacto en la calidad de vida con especial énfasis en cobertura, equidad, accesibilidad y calidad dentro de su red de servicios en todos los niveles de atención por niveles de complejidad, de acuerdo con la pertinencia médica y los contenidos del Plan Obligatorio de Salud. Parágrafo 1. El Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará la materia, estableciendo, entre otras, la obligatoriedad de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), del Régimen Subsidiado, Contributivo y Régimen Especial y de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), tanto públicas como privadas, de tener una red de servicios de salud que incluya la atención integral en cuidados paliativos, de acuerdo al nivel de complejidad, y

14 desarrollará las guías de práctica clínica de atención integral de cuidados paliativos. También deberá reglamentar la atención en Cuidados Paliativos especializados para la atención de los niños, niñas y adolescentes. Parágrafo 2. La Superintendencia Nacional de Salud vigilará que las Entidades Promotoras de Salud (EPS), del Régimen Subsidiado, Contributivo y Especial incluyan en sus redes integradas la atención en Cuidados Paliativos según los criterios determinantes de las redes integradas de servicios de salud que garanticen el acceso a este tipo de cuidados de forma especializada, a través de sus profesionales y sus Unidades de Atención. Además, las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud tendrán en cuenta el mismo criterio, referente a las redes integradas, al aprobar y renovar el funcionamiento de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), tanto públicas como privadas, salvo las excepciones definidas en la norma que competan al Ministerio de Salud y Protección Social. Artículo 7. Talento Humano. Las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán el acceso a la atención de servicios de cuidado paliativo, incorporando a su Red de Atención, Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), con personal capacitado en cuidado paliativo, al cual le sea ofrecida educación continuada en este tema. Artículo 8. Acceso a medicamentos opioides. El Ministerio de Salud y de la Protección Social, el Fondo Nacional de Estupefacientes y las Entidades Promotoras de Salud (EPS), garantizarán la distribución las 24 horas al día y los siete días a la semana, la accesibilidad y disponibilidad. Los primeros otorgarán las autorizaciones necesarias para garantizar la suficiencia y la oportunidad para el acceso a los medicamentos opioides de control especial para el manejo del dolor. Artículo 9. Cooperación Internacional. El Gobierno Nacional podrá establecer estrategias de Cooperación Internacional, para facilitar el logro de los fines de la presente ley, a través del desarrollo de programas de cuidado paliativo, que permitan la capacitación del personal de la salud para promover la prestación de los servicios de Cuidados Paliativos.

15 Artículo 10. El Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará la materia en el término de seis (6) meses a partir de la promulgación de esta ley. Artículo 11. Vigencia. La presente ley rige a partir de su sanción. De los honorables Congresistas, Álvaro Ashton Giraldo, Dilian Francisca Toro, Senadores de la República; Rafael Romero Piñeros, departamento de Boyacá; Luis Fernando Ochoa Zuluaga, departamento de Putumayo, Representantes a la Cámara. Objeción formulada por el Gobierno Nacional El Gobierno Nacional, mediante comunicación radicada en el Congreso el 15 de junio de 2012, actuando a través del Ministro del Interior, delegatario de funciones presidenciales[1] y de la Ministra de Salud y Protección Social, objetó por inconstitucional el proyecto de ley de la referencia, por considerar que debió tramitarse como ley estatutaria.[2] La comunicación remitida por el Gobierno Nacional al Congreso de la República, sin la correspondiente sanción ejecutiva al proyecto de ley, señala que éste contiene aspectos relacionados con el derecho a la vida y muerte digna del enfermo terminal que afectan el núcleo esencial de estos derechos fundamentales, lo que exigía que fuera tramitada como ley estatutaria, es decir, que contara con aprobación legislativa por mayoría absoluta en una sola legislatura y examen previo por parte de la Corte Constitucional. En su criterio, de conformidad con lo anterior, se presenta un desconocimiento de los artículos 152 y 153 de la Constitución Política. En los términos del documento de objeciones, el Gobierno encontró que el proyecto contiene aspectos que competen al derecho a la vida a la muerte digna del enfermo terminal, en cuanto si bien existen varios aspectos procedimentales que podrían ser regulados por vía de ley ordinaria, se evidencian otros que tocan el núcleo esencial de los derechos fundamentales en cita folio 33 cuaderno principal; en adelante, excepto manifestación en contrario, los folios referidos se encuentran en el cuaderno

16 principal-. A continuación el documento de objeciones cita tres apartes concretos de tres preceptos distintos del proyecto de ley: 1. En el artículo 1º, donde se consagra que la ley se orienta a reglamentar entre otros ( ) el derecho de estos pacientes a desistir de manera voluntaria y anticipada de tratamientos médicos innecesarios que no cumplan con los principios de proporcional[idad] terapéutica y no representen una vida digna para el paciente, específicamente en los casos en que haya diagnóstico de una enfermedad en estado terminal crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida folio Un apartado del parágrafo del artículo 4º que establece Cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no es su obligación mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales, siempre y cuando el paciente no sea apto para donar órganos folio El numeral 4º del artículo 5º que permite a [t]oda persona capaz, sana o en estado de enfermedad, en pleno uso de sus facultades legales y mentales, con total conocimiento de las implicaciones que acarrea el presente derecho podrá suscribir el documento de Voluntad Anticipada. En este, quien lo suscriba indicará sus decisiones, en el caso de estar atravesando una enfermedad terminal, crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida de no someterse a tratamientos médicos innecesarios que eviten prolongar una vida digna en el paciente y en el caso de muerte su disposición o no de donar órganos folio 34-. A juicio del Gobierno, estos apartes del proyecto aprobado por el Congreso, incluyen temas reservados a la ley estatutaria por las siguientes razones: i) regulan, en algunos apartes, el núcleo esencial de los derechos a la vida y a la dignidad humana; ii) desarrollan textos constitucionales, así como la sentencia C-239 de 1997 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que el derecho a morir dignamente es un derecho fundamental; iii) regulan en forma estructural el derecho a la vida de los pacientes e incluye la posibilidad de desistir de manera voluntaria y anticipada a tratamientos médicos; iv) crean mecanismos para que los pacientes manifiesten la voluntad de que no se prolongue su vida de manera innecesaria; y, v) autorizan a los médicos a dejar de prolongar la vida

17 de forma artificial a pacientes con muerte cerebral, sin involucrar ningún tipo de consentimiento de los familiares. En este sentido, el documento de objeciones manifiesta que el proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República, en criterio del Ministerio de Salud y Protección Social, comporta el carácter de estatutario al regular en algunos apartes el núcleo esencial del derecho a la vida y a la dignidad de las personas, desarrolla textos constitucionales a través de los cuales se reconocen y garantizan los derechos fundamentales, regulando en forma estructural el derecho a la vida de los pacientes a desistir sic-de manera voluntaria y anticipada de tratamientos médicos que no responder - sic- a una vida digna en casos de diagnósticos de una enfermedad en estado terminal crónica, degenerativa e irreversible, determinando mecanismos para que los pacientes manifiesten su voluntad de que no se les prolongue la vida de forma innecesaria y autoriza a los médicos para dejar de prolongar la vida de forma artificial de la persona con muerte cerebral sin involucrar ningún tipo de consentimiento de los familiares- folio 37-. Por esta razón el Gobierno considera que la regulación señalada tiene, a su turno, un componente de restricción o limitación voluntaria a la vida que ha sido catalogado como uno de los más trascendentales, si no el más trascendental. ( ) [e]stá en juego la irreversibilidad de la vida y, por ende, el rigor con que debe surgir la determinación en torno al derecho a morir dignamente, aun respecto a la eutanasia pasiva previamente declarada por la persona folio 37, cuaderno principal; negrilla ausente en texto original-. Son estos los argumentos que sustentan la objeción gubernamental. Insistencia del Congreso de la República Recibidas las objeciones gubernamentales, el Congreso de la República designó a los senadores Karime Mota y Morad, Mauricio Ospina Gómez y Marco Aníbal Avirama, así como a los representantes a la Cámara Luis Fernando Ochoa, Didier Burgos y Rafael Romero para la elaboración del informe a las objeciones gubernamentales al proyecto de ley No. 138 de 2010 Senado, 290 de 2011 Cámara Ley Consuelo Devis Saavedra, mediante la cual se regulan los servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto en la calidad de vida.

18 Los citados congresistas elaboraron un análisis sobre: i) el marco jurídico nacional e internacional que respalda el contenido del proyecto; ii) la jurisprudencia constitucional que permite establecer cuándo un asunto debe ser tramitado como ley estatutaria; y, iii) los derechos a la vida y la muerte digna, para concluir que el proyecto no se refiere a la eutanasia y que, si bien trata aspectos relacionados con el derecho a la vida, no lo regula de manera integral, por lo cual no es un asunto sobre el cual recaiga la reserva de leyestatutaria.[3] Por lo anterior, y en consideración a que el proyecto de ley tiene como objeto regular lo relativo a la asistencia al dolor, y el respeto a la voluntad del paciente para mitigar el dolor y el sufrimiento, el Congreso consideró que no se trata de una regulación integral del derecho a la vida ni a la muerte digna, por lo cual, el proyecto no tenía reserva de ley estatutaria. Como consecuencia de lo enunciado, dicho informe, publicado en la Gaceta del Congreso No. 517 de 15 de agosto de 2012, declaró infundadas las objeciones formuladas. El informe a las objeciones gubernamentales fue considerado y aprobado en sesión plenaria del 28 de agosto de 2012, en el Senado de la República, según consta en el Acta de Plenaria No. 10 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 795 de Por su parte, en sesión plenaria del 11 de septiembre de 2012, fue considerado y aprobado en la Cámara de Representantes, según consta en el acta de la sesión plenaria No. 152 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 816 de 2012[4]. II. TRÁMITE SURTIDO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Mediante comunicación recibida en la Secretaría General de esta Corporación el 20 de septiembre de 2012, el presidente del Congreso de la República, remitió el proyecto de ley de la referencia, objetado por el Gobierno Nacional por razones de inconstitucionalidad, para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 superior, esta Corporación decida sobre su exequibilidad. Mediante auto del 1º de octubre de 2012, el magistrado sustanciador asumió el conocimiento de las citadas objeciones gubernamentales y ordenó oficiar a las Secretarías Generales, así como a las Secretarías de las Comisiones Séptimas de Cámara y Senado de la República, con el fin de que se sirvieran enviar la siguiente documentación a esta Corporación, ante la necesidad de contar con elementos de juicio sobre el trámite legislativo de dichas objeciones:

19 1) Las Gacetas del Congreso en las que aparezcan publicadas las Actas contentivas de i) los debates de Senado y Cámara de Representantes al informe de la Comisión de Mediación para el estudio de las objeciones presentadas por el ejecutivo al proyecto de la referencia; ii) el anuncio de votación del mencionado informe iii) la aprobación del informe de objeciones y la determinación de los apoyos obtenidos en la votación nominal de las respectivas plenarias de cada Cámara. 2) Las certificaciones relacionadas con el quórum deliberatorio y decisorio de las distintas etapas en Comisiones y Plenarias de cada corporación legislativa. De la misma manera, esta Corte resolvió fijar en lista el presente proceso en la Secretaría General, con el fin de permitir la intervención ciudadana, pese a lo cual, dentro del término establecido no se recibieron intervenciones. Por auto de 10 de octubre de 2012, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de las atribuciones contempladas en los artículos 167 y 241, numeral 8, de la Constitución, decidió i) abstenerse de decidir acerca de las objeciones gubernamentales de la referencia, comoquiera que, vencido el término probatorio, los secretarios generales del Senado de la República y la Cámara de Representantes, informaron a la Corte que las actas de las sesiones plenarias respectivas, se encontraban en proceso de elaboración para ser enviadas con fines de publicación en la Gaceta del Congreso. Como consecuencia de lo anterior, ii) ordenó poner en conocimiento de los presidentes de ambas cámaras el contenido de la providencia, con el fin de verificar las Gacetas del Congreso necesarias para poder determinar, con base en las pruebas pertinentes, si para la aprobación del informe de objeciones gubernamentales se cumplió con el procedimiento establecido. iii) Apremió a los secretarios generales de ambas células legislativas para que acopiaran todos los documentos requeridos y los enviaran dentro de los tres (3) días siguientes a la publicación de las actas en las Gacetas del Congreso. Y, por último, iv) determinó que, una vez el magistrado sustanciador verificara que las anteriores pruebas hubieran sido adecuadamente aportadas, se continuará el trámite de las objeciones objeto de examen de constitucionalidad en esta oportunidad. Una vez se consideró que el material probatorio necesario para revisar el procedimiento legislativo había sido allegado al expediente las objeciones presentadas fueron discutidas por la Sala Plena de esta Corporación. Como

20 resultado de dicha discusión, la Sala concluyó que se había presentado un vicio procedimental en el trámite de las objeciones que ahora se estudian, el cual, en cuanto tenía la condición de vicio subsanable, motivó la devolución del proyecto de ley al Congreso de la República por medio de Auto de 27 de junio de Realizado el trámite procedimental requerido, el proyecto de ley y sus anexos fueron remitidos a la Corte Constitucional por parte del Secretario General de la Cámara de Representantes el 11 de diciembre de Al analizar la documentación remitida, el Magistrado Sustanciador del trámite de subsanación observó que no se habían remitido las Gacetas del Congreso contentivas de las actas de las sesiones en que dichas actuaciones tuvieron lugar. Por esta razón, por medio de auto de 22 de enero de 2014, ordenó al Presidente de la Cámara de Representantes el envío de las Gacetas del Congreso correspondientes dentro de los tres días siguientes al de su publicación folio El secretario General de la Cámara de Representantes, mediante comunicación de 04 de marzo de 2014, remitió las Gacetas del Congreso que incluyen las actas de las sesiones en las que tuvieron lugar las actuaciones tendentes a la subsanación del vicio señalado folio III. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN 1.- El Procurador General de la Nación, en ejercicio de las competencias previstas en el artículo de la Constitución y en el artículo 32 del Decreto 2067 de 1991, rindió el concepto de constitucionalidad número 5449 en el proceso de la referencia. La Vista Fiscal solicita a la Corte Constitucional que declare fundadas las objeciones gubernamentales respecto del proyecto de ley No. 138 de 2010 Senado, 290 de 2011 Cámara Ley Consuelo Devis Saavedra, mediante la cual se regulan los servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto en la calidad de vida. 2.- El jefe del Ministerio Público, sustentó su posición en el hecho de que es indudable [ ] que el proyecto de ley sub examine, toca la esencia y el fondo de varios derechos fundamentales, comenzando con el derecho a la vida, pero pasando también por el principio- derecho a la dignidad humana, fundamento

21 de todo ordenamiento jurídico,[5] razón por la cual debió haber sido tramitado como ley estatutaria. Para arribar a la anterior conclusión, el Ministerio Público realizó un resumen del articulado del proyecto de ley y se centró particularmente en el objetivo de la ley, trazado en el artículo 1º, tras lo cual, coligió que es claro que la vida, la salud, la dignidad humana y la libertad, entre otros, son derechos fundamentales de la persona humana, y que el deber y la forma y circunstancias de protegerlos por parte de la sociedad y del Estado son asuntos de tal trascendencia social, que la misma Constitución fijó para su reglamentación un procedimiento y condiciones específicas, cual es de la Ley Estatutaria. IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo dispuesto por los artículos 167, inciso 4, y 241, numeral 8, de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de las normas objetadas por el Gobierno Nacional. 2. Planteamiento del problema jurídico y esquema de análisis Previo a abordar el problema jurídico que proponen las objeciones del Gobierno, esta Corporación se centrará en el examen de constitucionalidad formal sobre las objeciones gubernamentales y su trámite en las cámaras del Congreso de la República. Con posterioridad, y como parte de la revisión material del proyecto de ley objetado por el Gobierno Nacional, la Corte deberá analizar si preceptos legales que i) en caso de muerte cerebral, releven al médico de la obligación de mantener con vida el resto de órganos del paciente; y ii) consagren el derecho a suscribir un documento por medio del cual se renuncie a tratamientos médicos innecesarios han debido ser tramitados por el procedimiento previsto para las leyes estatutarias, en tanto su contenido determina o configura el núcleo esencial de los derechos fundamentales involucrados y tienen un componente de restricción o limitación voluntaria a la vida. Se recuerda que, aunque se manifiesta que todo el proyecto de ley debió ser tramitado como ley estatutaria, esta afirmación se fundamenta en que en que

22 tres apartes del proyecto regulan materias relacionadas con el núcleo esencial del derecho fundamental a la vida y la dignidad de las personas, razón por la que sólo respecto de éstos será analizada la necesidad del trámite estatutario. En este sentido, la Corte disiente de la aproximación realizada por el Jefe del Ministerio Público, quien consideró necesario evaluar la naturaleza estatutaria del proyecto en general. Al ser esta la aproximación que realizará la Corte Constitucional, se realizarán unas consideraciones generales respecto del i) significado y alcances de los cuidados paliativos; y ii) la reserva de ley estatutaria en materia de regulación de los derechos fundamentales. Posteriormente, se dará respuesta a las objeciones presentadas, realizando unas breves consideraciones específicas al momento de abordar cada uno de los apartes normativos objetados. En acuerdo con lo antes expresado, pasa la Sala a realizar el control del procedimiento por el que fue aprobada la insistencia del Congreso respecto del proyecto de ley objetado. 3. Control de los aspectos formales de las objeciones gubernamentales presentadas 3.1. Régimen de las objeciones gubernamentales por inconstitucionalidad e inconveniencia en la Constitución Política La actual regulación del trámite de las objeciones gubernamentales se encuentra en los artículos 165, 166, 167, 168 y constitucionales; 79.4, 196 a 201 de la Ley 5ª de 1992 y el Decreto 2067 de En tal sentido, las objeciones gubernamentales pueden ser formuladas por inconveniencia o por inconstitucionalidad. El Gobierno dispone del término constitucional de seis días para devolver con objeciones cualquier proyecto cuando no conste de más de veinte artículos; de diez días, cuando el proyecto contenga de veintiuno a cincuenta artículos; y hasta de veinte días cuando los artículos sean más de cincuenta.[6] En ambos casos se devuelve el proyecto de ley a la cámara en que tuvo origen para que tenga lugar un nuevo debate en Plenaria. En caso de que ambas cámaras insistan, con la mayoría absoluta de los votos de sus miembros, pueden presentarse dos posibilidades: si el proyecto hubiese sido objetado por inconveniente se remite nuevamente al Presidente de la República, quien deberá sancionarlo sin poder formular nuevas objeciones; si lo hubiese sido por inconstitucionalidad se enviará a la Corte Constitucional,

23 la cual decidirá definitivamente, en el término de seis días, sobre la exequibilidad del mismo. El fallo de la Corte obliga al Presidente a sancionar la ley. Si lo declara inexequible, se archivará el proyecto. Si la Corte considera que el proyecto es parcialmente inexequible, así lo indicará a la cámara en que tuvo su origen para que, oído el ministro del ramo, rehaga e integre las disposiciones afectadas en términos concordantes con el dictamen de la Corte. Una vez cumplido este trámite, remitirá a la Corte el proyecto para fallo definitivo. Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que el artículo 79.4 de la Ley 5ª de 1992 dispone que en cada sesión de las cámaras y sus comisiones permanentes sólo podrán tratarse los temas incluidos en el orden del día, en el siguiente orden: 4) objeciones del Presidente de la República, o quien haga sus veces, a los proyectos aprobados por el Congreso, e informes de las comisiones respectivas. De igual manera, el artículo 200 de la misma normatividad establece que Cuando una Cámara hubiere declarado infundadas las objeciones presentadas por el Gobierno a un proyecto de ley, y la otra las encontrare fundadas, se archivará el proyecto. En este orden de ideas, la actual regulación constitucional de las objeciones gubernamentales, si bien muestra ciertas semejanzas con la anterior Carta Política, presenta como novedades que el control judicial de constitucionalidad lo realiza la Corte Constitucional, a diferencia de la Constitución expirada, que encargaba de la objeción parcial a la respectiva comisión constitucional permanente y de la total a la cámara de origen. La Constitución de 1991 señala que en todo caso, la reconsideración del proyecto de ley corresponde a las cámaras en pleno, con independencia de la naturaleza parcial o total de la objeción formulada o de la causa que la suscite.[7] El trámite de insistencia de las cámaras La formulación de una objeción presidencial por inconstitucionalidad suscita un nuevo debate en el Congreso de la República, vale decir, una nueva reflexión sobre la conformidad de un proyecto de ley, o de parte de su articulado con la Constitución, o respecto a la existencia o no de un vicio de procedimiento. El artículo 167 constitucional dispone que, si un proyecto de ley es objetado total o parcialmente por el Gobierno, volverá a las cámaras a segundo debate. Si las cámaras insisten, el proyecto pasará entonces a la Corte Constitucional para que ésta, dentro de los seis días siguientes decida sobre su exequibilidad.